Devlet İhale Kanunu, 1983 yılında Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Kanun, genel bütçeye dahil dairelerin, katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerini düzenlemiştir. Ancak kamu ihaleleri hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle kamu harcaması yapılmasına yönelik işlerde uygulama alanı sona ermiştir. Buna karşılık satım, kiraya verme, trampa, sınırlı ayni hak tesisi işlerinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uygulanmaktadır.
Devlet İhale Kanunu Hangi İdarelere Uygulanır?
Devlet İhale Kanunu’nun 4734 sayılı Kanun kadar geniş bir uygulama alanı yoktur. Genel bütçeye dahil dairelerin, kamu bütçeli idarelerin, özel idarelerin ve belediyelerin kamuya gelir sağlanmasına yönelik ihalelerde uygulanır.
Devlet İhale Kanunu Kapsamındaki İşler Nelerdir?
4734 sayılı Kanun kapsamında düzenlenmemiş alım, satım, hizmet, yapım, kiralama, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri ihalelerinde bu Kanun uygulanmaktadır. Kanun’un 4. maddesi bu işlerin tanımını yapmıştır.
İhale Yetkilisi Kimdir?
Devlet İhale Kanunu nezdinde belirtilen işleri yaptırmaya ve ihaleye, idarelerin ita amirleri yetkilidir. İta amiri, bu Kanun’un uygulanacağı idarelerin en üst yöneticisidir.
İta amiri, ilgili idarenin memurlarından birinin başkanlığında idareden, yapım işlerinde işin ehli veya uzmanı olmak şartıyla, en az bir kişi ve maliye memurunun katılmasıyla kurulacak komisyonları görevlendirmekle yükümlüdür.
İhaleye Katılma Şartları Nelerdir?
Devlet İhale Kanunu bilindiği üzere kamuya gelir sağlanmasına yönelik ihalelerde uygulanmaktadır. Bu ihalelere katılmak isteyen kişilerin kanuni ikametgah sahibi olması, gerekli nitelik ve yeterliğe haiz olması ve istenilen teminat ve belgeleri vermesi gerekmektedir.
İhaleye, ihaleyi yapan idarenin ita amirleri ve bunların ikinci derece dahil hısımları, İhale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar, ve bu kişilerin ortakları katılamaz. Ayrıca kamu ihalelerine katılması yasaklanan kişiler de ihalelerde yer alamaz.
İhale Konusu İşler Kısımlara Bölünebilir Mi?
İhale konusunu oluşturan işler kısımlara bölünemez. Ancak, istekli çıkmadığı takdirde, alım şekillerini değiştirecek şekilde olmamak üzere önemli işler kısımlara ayrılabilir. İhale konusu ile ilgili işlerin her türlü özelliğini belirten şartname idarece hazırlanır. Şartnamede gösterilmesi gereken hususlar Kanun’un 7. maddesinde açıkça belirtilmiştir.
İhale Nasıl İlan Edilir?
İdare, ihalesi yapılacak her iş için bir onay belgesi hazırlaması şarttır. Onay belgesinde, ihale konusu olan işin nevi, niteliği, miktarı, varsa proje numarası, tahmin edilen bedeli, kullanılabilir ödenek tutarı, avans ve fiyat farkı verilecekse şartları, ihalede uygulanacak usul, yapılacaksa ilanın şekli ve adedi, alınacaksa geçici teminat miktarı belirtilir.
İhale, ihalenin yapılacağı yerdeki günlük gazetelerde en az bir gün aralıkla yayınlanmak suretiyle iki defa ilan edilir. Gazete ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arası 10 günden, son ilan ile ihale günü arası 5 günden az olamaz. Eğer o yerlerde günlük gazete çıkmıyor ise ilan, idare ile hükümet ve belediye binalarının ilan tahtalarına asılacak yazılar ve belediye yayın araçları ile yapılır.
İhale ihalenin yapılacağı yer dışında başka bir şehirde duyurulacaksa trajı göz önüne alınarak Basın-İlan Kurumunca tespit olunacak günlük gazetelerden birinde, ihale tarihinden an az 10 gün önce bir defa daha ilan edilir.
Resmi Gazete ile yapılacak ilanlar ihale tarihinden en az 10 gün önce bir defada Resmi Gazete'de ilan edilir. Pazarlık usulü ile yapılacak ihaleler için idareler, ilan yapıp yapmamakta özgürdür.
İdarelerce yabancı ülkelerdeki isteklilerin de girmesi yararlı görülen ihaleler için ilan ihale gününden en az 45 gün önce yapılır.
İhaleye Girerken Teminat Verilmesi Gerekli Midir?
İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınır. Pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, geçici teminat alıp almamakta idareler özgürdür. Teminat olarak para, süresiz verilen teminat mektupları ve tahvil kabul edilmektedir.
İhale Usulleri Nelerdir?
Devlet İhale Kanunu madde 35 ihale usullerinin neler olduğunu düzenlemiştir. Bu usuller;
Kapalı teklif usulü,
Belli istekliler arasında kapalı teklif usulü,
Açık teklif usulü,
Pazarlık usulü,
Yarışma usulü.
Kapalı Teklif Usulü
Kapalı teklif usulünde teklifler yazılı yapılır. Teklif mektubu, bir zarfa konulup kapatıldıktan sonra zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı ve tebligata esas olarak göstereceği açık adresi yazılır. Bu zarf geçici teminata ait alındı veya banka teminat mektubu ve istenilen diğer belgelerle birlikte ikinci bir zarfa konularak kapatılır. Teklif mektuplarının istekli tarafından imzalanması ve bu mektuplarda şartname ve eklerinin tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen fiyatın rakam ve yazı ile açık olarak yazılması zorunludur.
Tekliflerin açılma saati gelince, kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla belirtilir. Dış zarflar hazır bulunan istekliler önünde alınış sırasına göre açılarak, istenilen belgelerin ve geçici teminatın tam olarak verilmiş olup olmadığı aranır. Belgeleri ile teminatı usulüne uygun ve tam olmayan isteklilerin teklif mektubunu taşıyan iş zarfları açılmayarak başkaca işleme konulmadan, diğer belgelerle birlikte kendilerine veya vekillerine iade olunur. Bunlar ihaleye katılamazlar.
Kapalı teklif usûlü ile yapılan artırma ihalelerinde geçerli en yüksek teklifin altında olmamak üzere, oturumda hazır bulunan isteklilerden sözlü veya yazılı teklif alınmak suretiyle ihale sonuçlandırılır. Ancak, geçerli teklif sayısının üçten fazla olması durumunda bu işlem, geçerli en yüksek teklif üzerinden, oturumda hazır bulunan en yüksek üç teklif sahibi istekliyle, bu üç teklif ile aynı olan birden fazla teklifin bulunması halinde ise bu istekliler dahil edilmek suretiyle yapılır.
Belli İstekliler Arasında Kapalı Teklif Usulü
Uçak, harp gemisi, harp mühimmatı, elektronik cihaz, askeri tesisat ve levazımat, silah ve malzeme sistemleri, savunma sanayii ile ilgili faaliyetler ve bunlara ait her türlü yedek parça alımı; barajlar, enerji santralleri, sulama tesisleri, limanlar, rıhtımlar, hava meydanları, demiryolları, lokomotifler, karayolları, tüneller, köprüler, akaryakıt tesisleri, özelliği bulunan yapım işleri ve teknik hususiyetleri taşıyan sanat işleri, kentlerin ulaşım sistemlerine ilişkin planlar, kentlerin harita, nazım ve imar planları, su, kanalizasyon ve enerji tesisleri ile bunların etüt ve proje işlerinin ihalesi teknik yeterlilikleri ve güçleri idarece kabul edilmiş en az üç istekli arasında kapalı teklif usulü ile yaptırılabilir.
Bu ihalelerle ilan yapılması zorunlu değildir.
Açık Teklif Usulü
Açık teklif usulüne göre ihaleler, isteklilerin ihale komisyonları önünde tekliflerini sözlü olarak belirtmeleri şeklinde yapılır. Ancak; istekliler ilanda belirtilen ihale saatine kadar komisyon başkanlığına ulaşmış olmak şartıyla, tekliflerini iadeli taahhütlü bir mektupla da gönderebilirler.
İlanda belirtilen ihale saati gelince, komisyon başkanı, isteklilerin belgelerini ve geçici teminat verip vermemiş olduklarını inceleyerek, kimlerin ihaleye katılabileceğini bildirir. İlk teklifler tespit edildikten sonra, komisyon başkanı, posta ile yapılmış teklifler varsa okutarak bu tekliflerin de ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılmasını sağlar. Bundan sonra istekliler sıra ile tekliflerde bulunmaya devam ederler. İhaleden çekilenler yeniden teklifte bulunamazlar. Sözlü veya yazılı son teklifler alındıktan sonra, ihale karara bağlanır.
Açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmadığı, isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmediği takdirde, yeniden aynı usulle ihale açılır veya idare yararı görüldüğü takdirde, ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde iş pazarlıkla yaptırılabilir.
Pazarlık Usulü
Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınması bir şekle bağlı değildir. Pazarlık usulüyle yapılacak işler Kanun’un 51. maddesinde gösterilmiştir. Bu işler;
Yer, özellik (askeri birliklerin kuruluş özellikleri dahil) ve nitelikleri itibariyle her yıl Genel Bütçe Kanununda gösterilecek belli tutarları aşmayan ve süreklilik göstermeyen işler,
Silahlı Kuvvetlerin manevra ve planlı tatbikatlarının gerektirdiği ve acele olarak temini zorunlu her türlü ihtiyaçları,
Acele olarak yapılması gereken işler,
Diğer ihale usulleriyle temin edilemeyeceği açıkça belli olan işler,
İhalenin yapılmaması veya sözleşmenin bozulması nedeniyle, yeniden yapılacak ihalelerin sonuçlandırılmasına kadar geçecek süre içindeki ihtiyaç maddelerinin alımı,
İdarelerin, müştereken veya iştirak halinde sahibi bulundukları taşınmaz mallardaki paylarının paydaşlara kiraya verilmesi,
Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,
Özellikleri nedeniyle belli isteklilere yaptırılmasında yarar görülen her türlü hizmet, eğitim, araştırma, etüt ve proje, planlama, müşavirlik, keşif, harita, fotoğraf, film, baskı, sergileme, kontrol, muayene işleri ile teknik, fikri ve güzel sanatlarla ilgili çalışmayı gerektiren diğer işler,
Para, tahvil, senet, pul, altın, gümüş, mücevher gibi kıymetlerle, güzel sanatlarla ilgili veya tarihi değeri bulunan eşyanın özel ambalaj, koruma, sigorta ve taşıma işleri,
Çabuk bozulan, saklanması tehlikeli olan, saklama giderleri değerine veya beklemeden doğacak yararına oranla yüksek bulunan malların satımı,
Tek kişi veya firma elinde bulunan taşınır mal, hak ve hizmetlerle, belirli taşınmaz malların alımı veya kiralanması,
Ordu binek ve yük hayvanları ile damızlık olarak veya aşı, serum üretmek veya kontrol ve araştırma işlerinde kullanılmak üzere hayvan alımı,
Milli Güvenlik nedeniyle gizli tutulması zorunluluğu Cumhurbaşkanınca kabul edilen işler,
Hazineye mal edilmiş batık gemiler ile denize düşmüş malların çıkarılması,
Özellikleri nedeniyle yabancı ülkelerden sağlanması zorunlu olan her türlü alım, kiralama, onarım, yaptırma, keşfettirme, montaj, sigorta, taşıma ve hizmet işleri.
Yarışma Usulü
İdareler her türlü etüt, plan, proje ve güzel sanatlara ilişkin işleri yarışma ile yaptırabilirler.
İhale Alındıktan Sonra Teminat Verilir Mi?
Bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce ihaleyi alan kişiden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır. Sözleşmenin yapılmasından sonra geçici teminat iade edilir.
Kesin teminat, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve müteahhidin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra ihaleyi alan kişiye geri verilir.
Yapılan Sözleşme Devredilebilir Mi?
Sözleşme, ita amirinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak devredilen kişide ihale şartlarını taşıması gerekmektedir.
İhale Sahibi Görevini Yerine Getirmezse Ne Olur?
Müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı tasfiye edilir. Müteahhit veya müşterinin iflas etmesi halinde sözleşme sona erer ve zararlar genel hükümlere göre tasfiye edilir.
İhale İptal Edilebilir Mi?
İhale komisyonları, gerekçesini belirterek ihaleyi yapıp yapmamakta özgürdür. Komisyonların ihale yapmama kararı kesindir. İhale komisyonları tarafından alınan ihale kararları ita amirlerince en geç 15 gün içinde iptal edilebilir.
Şikayet Yolu Açık Mıdır?
İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını iddia eden adaylar için zorunlu idari başvuru yolu öngörülmemiştir.
İdare İsteklileri İhaleye Katılmaktan Yasaklayabilir Mi?
İhale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında hile, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, isteklileri tereddüde düşürecek söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmak ve sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak yasaktır. Bu fiil ve davranışlar yerine getirilmişse idarelerce taraflar haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.
İhale Uyuşmazlıklarında Hangi Mahkemede Dava Açılabilir?
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu veya sair ihale mevzuatı çerçevesinde ihale aşamasında tesis edilen işlemlerden doğabilecek uyuşmazlıkların idarî yargı yerlerince; ihale safhası tamamlanıp, taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların ise, adlî yargı yerinde ele alınması gerekmektedir.
İlgili Yüksek Yargı Kararları
“Davalı belediye tarafından sözleşmenin diğer tarafının talebi üzerine ihale sonucunda imzalanan sözleşmenin devrine onay verildiği, devralan yeni firma ile davalı belediye arasında yeni bir sözleşme imzalandığı, 18/09/2007 tarih ve ... sayılı Belediye Encümeni kararı ile sözleşmenin on yıl daha uzatılmasına ve ilave reklam ünitelerinin konulmasına karar verildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, uyuşmazlığın, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmadığı, sözleşmenin üçüncü kişiye devrinin ve sonrasında işin süresinin ve kapsamının encümen kararıyla değiştirilmesinin hukuka aykırı olduğu iddiasının ileri sürüldüğü dikkate alındığında, işbu davanın görüm ve çözümünde idari yargının görevli olduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, uyuşmazlığın, özel hukuk sözleşmesinden doğan bir ihtilaf olarak nitelendirilmek suretiyle, adli yargının görev alanına girdiği gerekçesiyle davanın görev yönünden reddi yolunda verilen temyize konu Mahkeme kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.” (Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/5626 E. , 2019/133 K.)
“2886 sayılı Kanun'a tâbi ihalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu, ancak tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilen tutarı geçmeyen ihalelerin ise açık teklif usulüyle yapılabilmesine imkân verildiği, ihale ve ilan usulünün tahmin edilen bedele göre tespit edileceği, satım ihalelerinde ihale konusu taşınır veya taşınmaz malın tahmin edilen satış tutarına göre bu usullerin belirleneceği, kira ve irtifak hakkı tesisine yönelik ihalelerde ise bu usullerin kira veya irtifak hakkı süresi boyunca idareye ödenecek asgari tutarın toplamı esas alınarak belirlenmesi gerektiği, aksi takdirde bir aylık, bir yıllık veya on yıllık kiralama ihalelerine yönelik ihale ve ilan usulü belirlenirken bir belirsizlik oluşacağı ve kısa süreli bir kiralama ihalesi ile on yıla kadar varabilen uzun süreli kiralama, hatta kırk dokuz yıla kadar sürebilen irtifak hakkına ilişkin ihalelerde toplam tahmini (muhammen) bedel artmasına rağmen aynı ihale ve ilan usulünün uygulanması gibi Kanun'un lafzına ve amacına uygun olmayan bir sonucun ortaya çıkacağı kuşkusuzdur.
… Belediye Başkanlığı'nca, … ili, … ilçesi, …/…, … nolu parseldeki 2.488,58 m2 yüzölçümlü taşınmaz üzerinde bulunan kreş binasının 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca 10 yıl süreyle kiraya verilmesine ilişkin olarak ihaleye çıkarıldığı, aylık muhammen kira bedelinin ...-TL +%18 KDV olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır. Dava konusu ihalenin yıllık tahmini bedelinin KDV hariç ...-TL (27.750,00-TLx12 ay) olduğu, işin süresinin de on (10) yıl olduğu dikkate alındığında, ihaleye çıkıldığı tarih itibarıyla toplam tahmini bedelin KDV hariç ...-TL (...-TLx10 yıl) olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
2886 sayılı Kanun'a tâbi bir ihalenin, Kanun'un 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle gerçekleştirilebilmesinin, tahmin edilen bedelin her yıl Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilecek tutarı (2018 yılı için ….-TL) geçmemesi hâlinde mümkün olacağı açık olup, dava konusu ihalede toplam tahmini bedelin KDV hariç ...-TL olduğu dikkate alındığında, açık teklif usulüyle gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” (Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/3736 E. , 2019/298 K.)
“…ağaçlar 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre satışı yapılan taşınmaz üzerinde bulunmakta olup davalı ... Belediyesi gerek davacı tarafından gönderilen ihtarnameye verdiği cevapta, gerek davaya cevap dilekçesinde taşınmazın muhdesatı ile birlikte diğer davalı ...’e satıldığını kabul etmiştir. TMK'nın 684.maddesine göre, bir şeye malik olan kimse o şeyin bütün bütünleyici parçalarına da malik olur. Davalı ..., gayrimenkulü açık artırma ile bedelini ödeyerek satın aldığına göre sebepsiz zenginleşen, önceki malik Belediyedir.
Bu durumda mahkemece davalı ... yönünden davanın husumetten reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2020/10152 E. , 2020/7213 K.)