Bankacılık Hukuku

Paranın ticari hayatta finansal kaynak olarak kullanımının yoğunlaşması, ticari işlemler sonucu elde edilen, artan paranın ve kıymetli değerlerin muhafaza edilmesi  ihtiyacı  insanları yüzyıllar önce hatta bazı tarihi kaynaklardan hareketle binlerce yıl önce günümüz bankacılık sistemi ile aynı olmamakla birlikte zamanın koşullarına uygun bankaları ve bankacılık sistemini kurmaya itmiştir.           

Günümüzde ulusal ve uluslararası ticari hayatta neredeyse vazgeçilmez konumda olan bankacılık şirketlerinin, banka yöneticilerinin ve çalışanlarının, bankacılık işlemlerinin,  üst kuruluşların tabi olduğu kuralların bütününü oluşturan bankacılık hukuku Türkiye’de uluslararası bankacılık sistemine ve mevzuata uygun şekilde yapılanmış olup güncel gelişmeler ışığında mevzuat değişiklikleri ile uluslararası entegrasyon sağlanmaktadır.           

Özellikle Avrupa Birliği Konseyi tarafından yayınlanan “Finansal Hizmetler Aksiyon Planı Raporu-2004”nde üye ülkelerin bankacılık ve diğer finans kuruluşlarının denetim otoritelerinin benzer hususlarda benzer çözümler getirmeleri ve sınır ötesi faaliyetlerde bulunan bankaların denetiminden sorumlu otoriteler arasında koordinasyon sağlanması amacıyla hedefler getirilmiştir.        

Avrupa Birliği direktifleri ile Basel Bankacılık Gözetim ve Denetim Komitesi ilkeleri ile uluslararası komite, federasyon, birlik ve forumların ürettiği özellikle şeffaflık ilkesi de gözetilerek uluslararası bankacılık ilkeleri ile diğer ülkelerin bankacılık kanunları ile uyumlu bir mevzuat oluşturma gayesi ile 2005 yılında yayınlanan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’muzun hazırlık aşamasında uluslararası ilke ve standartların yanı sıra kazai-ilmi içtihatların, doktrinin, mahkeme kararlarının da esas alındığını belirtmek isteriz.   

Dünyada ülkelerin sınırlarına yakın ve ekonomik ilişkilerinin yoğun oldukları ülkelerle ekonomi ve finans alanında akdettikleri birden fazla uluslararası sözleşme ve yine birden fazla uluslararası kurum bulunmaktadır.

Finansal piyasalarda güven açık ve kapsamlı piyasa standartlarının oluşturulması, finansal suçların azaltılması, yeterli derinlik ve likiditeyi haiz piyasaların tesis edilmesi, ulusal ve uluslararası değişikliklere uyum sağlayan ve yatırımcılara güven veren sistemlerin oluşturulması, kamunun aydınlatılmasına ve finansal piyasa aktörlerinin davranışlarına yönelik yönelik düzenlemeler yapılması, piyasalara yeterli, anlaşılabilir, doğru ve zamanında bilgi verilmesini, uluslararası standartlara uygun muhasebe ve raporlama uygulamalarının geliştirilmesi suretiyle sağlanır. Kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasının sağlanması ve tasarruf mevduatı sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması da finansal piyasalarda güven ortamını etkileyen hususlardır.          

Türkiye Cumhuriyeti’nin bankacılık mevzuatına hakim olan ilkelerin ve kanun değişiklerinin özellikle aşağıda belirtmiş olduğumuz uluslararası otorite ilkeleri ışığında düzenlendiğini ve gelişmelerin takip edildiğini söylemek mümkündür.

-Basel Bankacılık Gözetim ve Denetim Komitesi (Basel Committee on Banking Supervision-BCBS)

-Uluslararası Muhasebe Standartları Komitesi (International Accounting Standards Committee-IASC)

-Uluslararası Muhasebeciler Federasyonu (International Federation of Accountants-IFAC)

-Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü (Organization for Economic Cooperation and Development-OECD)

-Uluslararası Para Fonu (International Monetary Fund-IMF)

-Uluslararası Menkul Kıymet Komisyonları Örgütü (International Organization of Securities Commissions-IOSCO)

-Finansal İstikrar Forumu (Financial Stability Forum -FSF)

-Uluslararası Sigorta Denetim Otoriteleri Birliği (International Association of Insurance Supervisors-IAIS)

-Dünya Bankası (The World Bank)        

Bankacılık hukukunun temel kanunu yürürlükte olan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’dur. Bankacılık Kanunu’nun yanı sıra, Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Kanunu, Türk Ticaret Kanunu, Türk Medeni Kanunu, Türk Borçlar Kanunu, Sermaye Piyasası Kanunu, Banka ve Kredi Kartları Kanunu, Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu, Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun ve diğer ilgili kararnameler, kanunlar, yönetmelikler, tebliğler, emsal kararlar bankacılık hukukunun hukuki kaynaklarını oluşturmaktadır.  

Bankacılık Kanunu, finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanması,  kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışması, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla gerekli usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır.           

Finansal sektörün sermaye kaynaklarının etkin şekilde yönlendirilerek ekonomik büyümeye olağan etkisi gözetildiğinde ekonomik büyümenin ve istikrarın itici gücü olduğu söylenebilir.               

5411 SAYILI BANKACILIK KANUNU

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 170. maddesinde kanunun 90 ve 91’inci maddelerinin yayımı tarihinde itibaren iki ay içinde, 168’inci maddesinin B,C,D,E fıkralarının 01.01.2006 tarihinde, diğer maddelerinin ise yayımı tarihinde yani 01/11/2005’te yürürlüğe gireceği düzenlenmiştir.

Yürürlük tarihinden bu yana pek çok madde değişikliği yapılan Bankacılık Kanunu’nun, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararlarıyla birlikte 29 kez değişikliğe uğradığını söylemek mümkündür.

Bankacılık Kanununa Tabi Kuruluşlar :

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 2. maddesinde sayılan Türkiye'de kurulu mevduat bankaları, katılım bankaları, kalkınma ve yatırım bankaları, yurt dışında kurulu bu nitelikteki kuruluşların Türkiye'deki şubeleri, finansal holding şirketleri, Türkiye Bankalar Birliği, Türkiye Katılım Bankaları Birliği, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun ve bunların faaliyetlerinin Bankacılık Kanunu’na tabi olduğu, özel kanunlarla kurulmuş olan bankalar hakkında da kanunlarında yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla Bankacılık Kanunu’nun uygulanacağı, kanunda hüküm bulunmayan hallerde de genel hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir.

Kanunun kapsamının, finansal holding şirketlerini, kuruluş birliklerini, BDDK’yi, TMSF’yi içerecek şekilde genişletildiği, bağımsız denetim, destek ve hizmet kuruluşların düzenlenmesi ve denetlenmesine ilişkin hükümlerin ihdas edildiği görülmektedir.

Uluslararası terim birliğine uyum sağlanabilmesi amacıyla, kalkınma ve yatırım bankası, fon bankası, katılım bankası, finansal kuruluş, finansal holding şirketi, merkez şube, kontrol, nitelikli pay, hakim ortak, yöneticiler, tasarruf mevduatı, özel cari hesap, katılma hesabı, katılım fonu,  destek hizmeti kuruluşu ve kıyı bankacılığı gibi kavramlar kanuna eklenmiştir.

Bankacılık İşlemleri :

Madde 4- Bankalar, diğer kanunlarda öngörülen hükümler saklı kalmak kaydıyla aşağıda belirtilen faaliyetleri gerçekleştirebilirler:

a) Mevduat kabulü.

b) Katılım fonu kabulü.

c) Nakdî, gayrinakdî her cins ve surette kredi verme işlemleri.

d) Nakdî ve kaydî ödeme ve fon transferi işlemleri, muhabir bankacılık veya çek hesaplarının kullanılması dahil her türlü ödeme ve tahsilat işlemleri.

e) Çek ve diğer kambiyo senetlerinin iştirası işlemleri.

f) Saklama hizmetleri.

g) Kredi kartları, banka kartları ve seyahat çekleri gibi ödeme vasıtalarının ihracı ve bunlarla ilgili faaliyetlerin yürütülmesi işlemleri.

h) Efektif dahil kambiyo işlemleri; para piyasası araçlarının alım ve satımı; kıymetli maden ve taşların alımı, satımı veya bunların emanete alınması işlemleri.

i) Ekonomik ve finansal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve dövize dayalı; vadeli işlem sözleşmelerinin, opsiyon sözleşmelerinin, birden fazla türev aracı içeren basit veya karmaşık yapıdaki finansal araçların alımı, satımı ve aracılık işlemleri.

j) Sermaye piyasası araçlarının alım ve satımı ile geri alım veya tekrar satım taahhüdü işlemleri.

k) Sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışına aracılık işlemleri.

l) Daha önce ihraç edilmiş olan sermaye piyasası araçlarının aracılık maksadıyla alım satımının yürütülmesi işlemleri.

m) Başkaları lehine teminat, garanti ve sair yükümlülüklerin üstlenilmesi işlemleri gibi garanti işleri.

n) Yatırım danışmanlığı işlemleri.

o) Portföy işletmeciliği ve yönetimi.

p) Hazine Müsteşarlığı ve/veya Merkez Bankası ve kuruluş birlikleri nezdinde oluşturulan bir sözleşme kapsamında üstlenilen yükümlülükler çerçevesinde alım satım işlemlerine ilişkin piyasa yapıcılığı.

r) Faktöring ve forfaiting işlemleri.

s) Bankalararası piyasada para alım satımı işlemlerine aracılık.

t) Finansal kiralama işlemleri.

u) Sigorta acenteliği ve bireysel emeklilik aracılık hizmetleri.

v) Kurulca belirlenecek diğer faaliyetler.

Mevduat bankaları birinci fıkranın (b) ve (t), katılım bankaları (a), kalkınma ve yatırım bankaları (a) ve (b) bentlerinde belirtilen faaliyetleri gerçekleştiremezler.

Banka Kuruluşu :

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 6. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde kurulacak bir bankanın ya da yurt dışında kurulmuş bir bankanın Türkiye’de şubesinin açılmak istenmesi halinde izlenecek hukuki yol düzenlenmiştir.

Kuruluş veya Türkiye'de şube ve temsilcilik açma izni

Madde 6 - Türkiye'de bir bankanın kurulmasına veya yurt dışında kurulmuş bir bankanın Türkiye'deki ilk şubesinin açılmasına, bu Kanunda öngörülen şartların yerine getirilmesi kaydıyla Kurulun en az beş üyesinin aynı yöndeki oyuyla alınacak kararla izin verilir.

İzin için yapılacak başvurulara ve iznin verilmesine ilişkin usûl ve esaslar Kurulca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. İzne ilişkin karar, başvurunun yapıldığı ya da başvuruda eksiklik bulunması hâlinde, istenilen bilgi ve belgelerin tamamlandığı tarihten itibaren üç ay içinde ilgiliye bildirilir. Eksikliklerin altı ay içinde giderilmemesi hâlinde başvuru geçersiz hale gelir.

Türkiye'de münhasıran kıyı bankacılığı faaliyetinde bulunmak üzere banka kurulması veya yurt dışında kurulu bankalarca bu amaçla şube açılması, bunların faaliyet alanları ile finansal raporlama ve denetim usûlleri ve faaliyetlerinin geçici veya sürekli olarak durdurulması hususları Kurul kararıyla belirlenir.

Yurt dışında kurulu bankalar, mevduat veya katılım fonu kabul etmemek ve Kurulca belirlenecek esaslara göre faaliyet göstermek kaydıyla, Kurulun izni ile Türkiye'de temsilcilik açabilirler.

Madde metninden de anlaşıldığı üzere Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde yeni bir banka kurulmasının ya da merkezi yurt dışında bulunan bir bankanın ilk şubesinin açılabilmesi için  Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu tarafından izin verilmiş olması gerekmektedir.   

Banka Kuruluşu için aranan şartlar :

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 7. maddesinde bankanın kuruluş şartları sayılmış, 8. maddesinde ise kuruculara ilişkin şartlar düzenlenmiştir.

Anonim şirket şeklinde kurulması,

 Hisse senetlerinin nakit karşılığı çıkarılması ve tamamının nama yazılı olması,

 Kurucularının bu Kanunda belirtilen şartları haiz olması,

Yönetim kurulu üyelerinin bu Kanunun kurumsal yönetim hükümlerinde belirtilen nitelikleri ve plânlanan faaliyetleri gerçekleştirebilecek meslekî tecrübeyi haiz olması,

Öngörülen faaliyet konularının plânlanan malî, yönetim ve organizasyon yapısı ile uyumlu olması,

Nakden ve her türlü muvazaadan âri olarak ödenmiş sermayesinin en az otuz milyon Yeni Türk Lirası olması,

Ana sözleşmesinin bu Kanun hükümlerine uygun olması,

Kurumun etkin denetimini engellemeyecek şeffaf ve açık bir ortaklık yapısı ve organizasyon şemasına sahip olması,

Konsolide denetimini engelleyici nitelikte herhangi bir hususun bulunmaması,

Öngörülen faaliyet konularına ait iş plânlarını, kuruluşun malî yapısı ile ilgili projeksiyonlarını sermaye yeterliliğini de içerecek şekilde, ilk üç yıl için bütçe plânını ve yapısal örgütlenmesini gösteren bir faaliyet programını iç kontrol, risk yönetimi ve iç denetim sistemi de dahil olmak üzere ibraz etmesi şarttır.

Kalkınma ve yatırım bankaları için ödenmiş sermaye 20.000.000 TL ‘den az olamaz.

Kurucularda aranan şartlar:

  Madde 8 — Bankaların kurucu ortaklarının;

a) 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre müflis olmaması, konkordato ilân etmiş olmaması, uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma başvurusunun tasdik edilmiş olmaması ya da hakkında iflasın ertelenmesi kararı verilmiş olmaması,

b) Bu Kanunun 71 inci maddesi uygulanan bankalarda veya bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Fona devredilmiş olan bankalarda nitelikli paya sahip olmaması veya kontrolü elinde bulundurmaması,

c) Tasfiyeye tâbi tutulan bankerler ile iradî tasfiye haricinde tasfiyeye tâbi tutulan finansal kuruluşlarda, faaliyet izni kaldırılan kalkınma ve yatırım bankalarında, ortaklarının temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Fona intikal eden veya bankacılık yapma ve mevduat ve katılım fonu kabul etme izin ve yetkileri kaldırılan kredi kuruluşlarında, Fona intikalinden  veya bankacılık yapma ve mevduat ve katılım fonu kabul etme izin ve yetkileri kaldırılmadan önce nitelikli paya sahip olmaması veya kontrolü elinde bulundurmaması,

d) Taksirli suçlar hariç olmak üzere affa uğramış olsalar bile mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve diğer kanunlar uyarınca ağır hapis veya beş yıldan fazla hapis, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve diğer kanunlar uyarınca üç yıldan fazla hapis cezasıyla cezalandırılmamış olması veya mülga 3182 sayılı Bankalar Kanununun, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Bankalar Kanununun, bu Kanunun ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun ve ödünç para verme işleri hakkında mevzuatın hapis cezası gerektiren hükümlerine muhalefet yahut mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunlar uyarınca basit veya nitelikli zimmet, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık suçları, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, kara para aklama veya Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile Devlet sırlarını açığa vurma, Devletin egemenlik alametlerine ve organlarının saygınlığına karşı suçlar, Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, yabancı devletlerle olan ilişkilere karşı suçlar, vergi kaçakçılığı suçlarından veya bu suçlara iştirakten hükümlü bulunmaması,

e) Gerekli malî güç ve itibara sahip bulunması,

f) İşin gerektirdiği dürüstlük ve yeterliliğe sahip olması,

g) Tüzel kişi olması hâlinde, risk grubu ile birlikte ortaklık yapısının şeffaf ve açık olması,

şarttır.

Bankaların tüzel kişi kurucu ortaklarının doğrudan veya dolaylı olarak nitelikli paya sahip gerçek kişi ortaklarının bu maddenin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (f) bentlerinde yer alan şartları taşıması gerekir.

Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası anlaşmalarla kurulmuş çok taraflı kredi kuruluşları ve finansal kuruluşlar hakkında bu maddenin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri uygulanmaz.

5411 sayılı Kanun’da düzenlenen merkezi yurt dışında bulunan bankaların Türkiye'de şube açma şartları:

Madde 9 — Kurulca belirlenen usûl ve esaslar çerçevesinde gerekli izni alarak Türkiye'de şube açmak suretiyle faaliyet gösterecek yurt dışında kurulu bir bankanın;

a) Merkezinin bulunduğu ülkede esas faaliyetlerinde yasaklamanın bulunmamış olması,

b) Merkezinin bulunduğu ülkenin yetkili denetim merciinin Türkiye'de faaliyet göstermesine ilişkin olumsuz görüşünün bulunmaması,

c) Ödenmiş sermayesinin Türkiye'ye tahsis edilen kısmının 7’nci maddede belirtilen miktardan az olmaması,

d) Müdürler kurulu üyelerinin, kurumsal yönetim hükümlerinde belirtilen şartları ve plânlanan faaliyetleri gerçekleştirebilecek meslekî tecrübeyi haiz olmaları,

e) İzin kapsamındaki faaliyet konularına ait iş plânlarını, ilk üç yıl için bütçe plânını ve yapısal örgütlenmesini gösteren bir faaliyet programını ibraz etmesi,

f) Dahil olduğu grubun ortaklık yapısının şeffaf ve açık olması

şarttır.

Merkezinin bulunduğu ülkedeki yerel düzenlemelere aykırılıkları nedeniyle faaliyeti yasaklanan konularda faaliyet izni verilmez.

Gerek Türkiye’de yeni bir banka kurulması gerekse yurtdışındaki bir bankanın Türkiye’de ilk şubesinin açılmak istenmesinde ilgili yönetmeliğin dördüncü veya beşinci maddesinde sayılan belgeler tamamlandıktan sonra Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’na sunularak izin için müracaatta bulunulması gerekmektedir.

BDDK müracaatı belgeler içinde eksiklik bulunmaması halinde başvuru tarihinden itibaren 3 ay içinde, eksiklik bulunması halinde eksikliklerin tamamlandığı tarihten itibaren başlayacak 3 ay içinde  inceleyerek karar vermek zorundadır. Yedi üyeden oluşan Kurulun en az beş üyesinin izin verilmesinin uygun görüldüğü yönünde oy kullanmış olması yeterlidir. İzne ilişkin karar Resmi Gazete’de ve BDDK haftalık bülteninde yayınlanır.

Ancak bankanın kuruluş veya yabancı bankanın ilk şube izninin verilmiş olması yeterli değildir. Kuruluş izni verildiğine ilişkin Kurul kararının Resmi Gazete’de yayınlanmasından itibaren en geç dokuzuncu ayın sonuna kadar, Ticaret Sicili tescil ve ilan işlemlerinin tamamlanması ve bu kez faaliyet izni alınmak üzere Kurul’a tekrar müracaat edilmesi zorunludur.

Faaliyet izni Resmi Gazete’de yayınlandığı tarihten itibaren geçerlilik kazanır.

Kurul, gerekçesini açıklamak kaydıyla başvurucunun faaliyet konularını sınırlayabilir.

OFF SHORE- KIYI BANKACILIĞI :

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda kıyı bankacılığı tanımlanmıştır.

Kıyı bankacılığı: Bankacılık faaliyetleri, kurulu bulunulan ülke harici ile sınırlı tutulan veya ülke genelinde uygulanan ekonomik ve malî mevzuata tâbi olmayan ya da kurulu bulunulan ülkede yerleşik olanlardan mevduat ve fon kabulünün yasaklandığı bankacılığı ifade eder.

Türkiye’de kurulmuş olan bir bankanın kıyı bankacılığı faaliyetinde bulunmak üzere ayrı bir şube açması, sadece kıyı bankacılığı faaliyetinde bulunmak üzere banka kurulması veya yurt dışında kurulu bankanın kıyı faaliyetinde bulunmak üzere şube açması Kurul kararı ile mümkün olup izin gereklidir.

Kıyı Bankalarının diğer bankalardan farkları :

Faiz oranlarının belirlenmesinde serbesti, yabancı para birimi ile işlem yapma, yerel bankaların tabi olduğu sınırlama ve kontrolden muaflık, gelir ve kurumlar vergisinden muafiyet ya da oranın çok düşük belirlenmesi, müşterilere ödenecek faiz ve interbank işlemlerinden stopaj kesintisi yapılmaması, kuruldukları ülkede yerleşik olmayan kişilerle ve kuruluşlarla işlem yapılması, serbest bölgede faaliyette bulunma, sır saklama yükümlülüğünün sıkı ve önemli olması sayılabilir.

Kıyı Bankalarının diğer bankalarla benzer yanları:

Mevduat toplama, kredi verme veya klasik bankacılık faaliyetlerini yürütme işlemlerini yapar ancak kuruldukları ülkede yerleşik olmayan gerçek kişi ve kurumlara bu hizmet verilir.

Kıyı Bankalarından elde edilen gelirin Türkiye’de vergilendirilmesi usulü:

Kıyı bankalarından elde edilen mevduat gelirlerinin mevzuatta yer alan limitler gözetilerek yurt dışında elde edilmiş kazanç sayılmak suretiyle beyanname ile bildirilmesi ve vergilendirilmesi gerekmektedir. İstisnai haller ve bazı dönemlerde farklılıklar olabilmektedir.