ICSID – Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıkları Çözüm Merkezi 14 Ekim 1966’da yürürlüğe giren Washington Sözleşmesi ile kurulmuş uluslararası yatırım uyuşmazlıklarında tahkim yolu ile çözüm bulma amacıyla faaliyet gösteren Dünya Bankası tarafından hazırlanmış bir konvansiyon ve aynı gruba bağlı tahkim merkezidir.2018 yılı itibariyle 153 taraf, 10 imzacı olmak üzere 163 devlet tarafından tanınan ICSID çok taraflılık özelinde güçlü bir hacme sahiptir.
Yatırımcının ICSID tarafından öngörülen kurumsal tahkim mekanizmasından faydalanabilmesi için, ev sahibi devletin konvansiyonun tarafı olması, yatırımcının tabi olduğu devletin konvansiyona taraf olması ve uyuşmazlığın yatırıma ilişkin olması şarttır.
ICSID 2020 yılı sona ermeden 2019 yılındaki 59 adet vaka rekorunu kırarak 68 yeni uyuşmazlığa çözüm bulmak üzere çalışmaktadır.
2020 yılındaki yeni vakaların özellikle petrol, doğalgaz, madencilik sektöründe yoğunlaştığı bunun yanı sıra elektrik enerjisi yatırımlarının ardından inşaat, bilgi ve iletişim, finans, ulaştırma, tarım ve balıkçılık, hizmetler sektörlerinden de ortaya çıkan uyuşmazlıklarda çözüm merci olarak tercih edildiği görülmektedir.
ICSID’in kozmopolit yapısı gereği 44 ayrı milletten hakem, uzlaştırıcı ve ad hoc komite üyesi görev almıştır. Atanmışların %86’sının erkek %14’ünün kadın olduğu yapılanmada milliyet çeşitliliğinin cinsiyet dengesini sağlamada yetersiz kaldığını söylemek de mümkündür.2019 yılında %24 olan kadın çoğunluğun 2020 yılı atamalarında sağlanamamış olması olumlu karşılanmamıştır.
Bilindiği üzere yatırım tahkimi ile ticari tahkim arasında farklar vardır. Bunlardan ilki uyuşmazlığın tarafları noktasındadır. Yatırım tahkiminde uyuşmazlığın bir tarafı mutlaka bir devlettir. İkincisi ise yatırım tahkiminin konusu noktasındadır. Yatırım tahkiminin konusu bir devlette yabancı yatırımcı tarafından yapılan yatırımdır. Üçüncü fark ise, ticari tahkimde tahkime rıza için tarafların sözleşmelerine tahkim kaydını derç etmeleri kaynak teşkil ederken, yatırım tahkiminde uluslararası anlaşmalar kaynak oluşturmaktadır. Bazı devletlerin ulusal mevzuatlarında da yabancı yatırımcılar ile taraf olunan yatırım uyuşmazlıklarında tahkime başvurulacağını düzenlenmiştir.
Yatırım tahkimi yönünden en önemli uluslararası kaynak olan ICSID Sözleşmesi, yatırımın doğrudan veya açık bir tanımını yapmayarak, tanımlama konusunda taraflara ve ulusal mevzuatlara yetki alanı bırakmıştır. Ayrıca her dönem için değişen “yatırım” kavramının tanımlanması süreklilik arz eden revizyonu da gerektireceğinden isabetli bir yaklaşım olduğunu söylemek mümkündür.
Her ne kadar ICSID Sözleşmesinde yatırımın tanımı yapılmamışsa da, yatırım tahkimine konu edilecek uyuşmazlığın yatırımdan doğrudan kaynaklanan hukuki bir uyuşmazlık olması gereği 25. Maddede açıkça düzenlenmiştir.(ICSID madde 25)
Devletlerin ikili yatırım anlaşmaları incelendiğinde de benzer yaklaşımın benimsendiği, yatırım kavramının genel çerçevesinin çizildiği ve fakat derinleştirilmeksizin örnekseme yapılmakla yetinildiği görülmektedir.
“Salini Kriterleri” olarak adlandırdığımız yatırım tahkiminin “konu” bakımından en önemli değerlendirme kriterlerinde, yatırımın para ya da malvarlığı olarak ortaya çıkması, yatırımın belli bir süre devam etmiş olması, yatırımın risk içermesi, yatırımın ev sahibi devlet ekonomisine katkısının değerlendirilmesi gerekliliği vurgulanır.
Gelecekteki bir yatırım için yapılan masrafların yatırım kapsamında değerlendirilemeyeceği ( ICSID Dosya no ARB/00/2, yabancı yatırımcı tarafından yerli bir şirketin hisse senetlerinin ya da şirket paylarının satın alınmasının yatırım tahkimine konu edilemeyeceğine dair ICSID dosya no ARB(AF) /07/2 kararlarını örnekleyebiliriz.
Emsal teşkil eden PHOENIX davasında ICSID Salini Kriterlerine ek olarak yatırımın iyi niyetle yapılmış olmasını da ek bir kriter saymış ve aramıştır.
Bir diğer önemli husus uluslararası vatandaşlığa sahip olunması halinde ev sahibi devletin de vatandaşı olanların uluslararası yatırım tahkiminden faydalanmayacağıdır.
Günümüzde uluslararası yatırım tahkiminden faydalanabilmek amacıyla şirketlerin paravan şirketler kurarak vatandaşlık engelini aşmaya çalıştığına sıklıkla rastlamaktayız. ICSID bu konuda şirket ortaklarının milliyetine değil şirketin tabi olduğu mevzuatın ev sahibi devlet olup olmadığına bakılması gerektiği yönünde karar vermiştir.
Çifte vatandaşlık hallerinde ise tabiiyet altında olunan ülkelerden birinin ICSID’e taraf olmaması hali de gündeme gelebilmektedir. Bu duruma ilişkin ICSID kararlarında çifte tabiiyette olan tarafın hangi ülke tabiiyetinin daha yoğun ya da üstün olduğuna bakılmaksızın tabiiyet altındaki herhangi bir devletin ICSID tarafı olmasının yeterli olacağı kabul edilmiştir.
Yatırım tahkimine ilişkin uyuşmazlıklar ve kararların sürekli gelişim halinde olduğu göz önünde tutularak gelişen dünyadaki yatırım çeşitliliği ile paralel çözümler ve ilkeler belirlenmesi kararların içeriğindeki adalet ve tarafsızlık anlayışını güçlendireceği gibi taraflar açısından çekimserlik engelinin kalkmasını ve global pazarda uluslararası yatırım yapma alışkanlığının artmasının önünü de açacaktır.
ICSID KARARLARININ İCRASI
Bilindiği üzere ICSID Tahkim Kuralları bir tahkim talebinin tescil bildiriminin gönderilmesinden hüküm verilinceye kadar geçen süreyi kapsar.
ICSID tarafından verilen kararlara tarafların 120 gün içinde itiraz etme hakkı vardır. İptal sebepleri sınırlı olarak sayılmıştır. Bu haller hakem heyetinin doğru bir şekilde oluşturulmamış olması, hakem heyetinin açık şekilde yetkilerini aşmış olması, hakem heyetinin üyelerine ilişkin yolsuzluk halinin mevcut olması, usul kurallarından önemli bir ayrılma olması, kararın temel aldığı gerekçelerin yetersiz olmasıdır.
İptal yoluna başvuran tarafın ayrıca yürütmenin durdurulması talebinde bulunmaya hakkı vardır. ICSID iptal davasına başvuru ile birlikte ayrıca yürütmenin durdurulması talebinde bulunulması halinde kararın yürütmesinin durdurulmasına karar verir ve ardından hakem heyeti kurulur. Yürütmenin durdurulması kararına karşı diğer tarafın itiraz etme hakkı vardır. Oluşturulan hakem heyeti her iki tarafın görüşünü alır ve duruşma süreci başlar. Yürütmenin durdurulması kararı hakkında hakem heyetinin vereceği nihai karar icra edilebilirlik özelliği taşır. Yürütmenin durdurulması kararının devamı teminat yatırma şartına da bağlanabilir.
İptal davası sonunda hakem heyeti iptal davasının reddine, önceki kararın kısmen iptaline, önceki kararın tamamen iptaline ya da hatanın tespitine ve fakat iptal talebinin reddine dair karar verebilir.
ICSID kararları konvansiyonda açıkça belirtildiği üzere hukuken bağlayıcı olup ayrıca tenfiz edilmesi gerekmeyen kararlardır.
Ancak Türkiye’de ICSID kararlarının icrası ile ilgili içtihata ya da ulusal özel bir mevzuata rastlamamaktayız.
Türkiye açısından ICSID kararlarının uygulanması konusunda asliye ticaret mahkemeleri yetkili olarak gösterilmiştir.